嘉兴市某网络科技有限公司（A公司）因其内部一名销售总监李某在职期间在外私自入股开设与A公司类型相同、业务相似的嘉兴市某网络科技有限公司（B公司），并带走部分销售人员及A公司的客户。李某在实施上述行为之时，未征得A公司的同意，并未与A公司解除劳动合同。A公司得知李某的行为之后，与其解除劳动合同，并就李某违反劳动合同中竞业限制条款的行为要求其支付5万元的违约金。双方协商不成，A公司委托本人作为A公司的代理律师向其追究法律责任。劳动仲裁委和一审法院因A公司未向李某支付经济补偿金均驳回A公司的诉讼请求，二审法院认可本律师对于经济补偿金性质的说法，主持双方调解，最终达成调解协议：李某放弃在A公司剩余一个月的工资，向A公司支付1万元的违约金并出具书面道歉书。 （作为A公司的代理律师，我建议A公司可以同时起诉李某入股开设的B公司，及可另案起诉李某带走的其他受竞业限制的人员，但A公司认为，其他人员的认错态度好，只有李某的认错态度极差并在协商时动用武力，故只起诉李某一人，不想涉及入股B公司的其他业内同行。）                         代理词 尊敬的审判员、人民陪审员： 浙江兴嘉律师事务所接受A公司和李某竞业限制纠纷一案原告A公司的委托，特指派我作为本案原告的诉讼代理人参加本案的诉讼活动，现发表如下代理意见： 根据本案提交的证据及原、被告的陈述，原、被告于2011年2月21日正式签订劳动合同，担任原告公司销售总监一职，劳动合同期限为2011年12月10日至2013年12月09日，合同中约定了竞业限制。且被告与2012年7月初请假期间，于2012年7月4日入股开设了位于嘉兴某地的B公司，该公司与原告A公司性质相同、业务范围相似。即，被告李某在职期间开设与原告A公司有竞争关系的公司的这一系列的事实是明确的。 综合上述事实，代理人对本案的具体争议作出如下代理意见： 一、被告李某是符合与原告A公司签订竞业限制的主体条件的 被告李某系完全民事行为能力人，签订协议时应明确知悉协议中的内容及协议订立后违约所产生的后果。被告李某被聘为原告公司的销售总监，是被告主动争取的结果。且销售总监的性质为原告A公司销售团队的总管，带领整个销售团队展开销售业务，同时也掌握近乎A公司所有的客户资料，及其他原告A公司的发展计划信息等秘密，视为公司的高级管理人员。根据《劳动合同法》中关于竞业限制的立法意义及《公司法》的相关规定，被告李某是符合与原告A公司签订竞业限制协议的主体条件的。 二、在职期间，原告公司无需向被告支付经济补偿金 《劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”只明确规定了，劳动者在解除或终止劳动合同后的竞业限制期限内才需要支付经济补偿金。并且竞业限制补偿金的意义是劳动者遵守竞业限制，可能会因放弃某种特定的劳动而导致经济收入的减少而对其补偿。若劳动合同解除或终止后公司没有发放经济补偿金，则劳动者不需受竞业限制的原因是劳动者不会有因放弃某种特定的劳动而导致经济收入的减少。且在职期间，劳动者的工资便是其付出该劳动的报酬，工资已经包含了经济补偿金应该要发挥的作用，通俗的意识就是“用人单位买断了劳动者提供的这种特定的劳动”，故劳动合同解除或终止之前，不需要想劳动者支付经济补偿金，也没有补偿金这么个说法了。并且，本案的被告李某为公司的高级职工，视同《公司法》中的“高级管理人员”，对公司负有法定的忠实义务及勤勉义务。因此，本案在职期间的竞业限制是不需要支付经济补偿金的。 三、在职期间的竞业限制协议是有效的 竞业限制协议一般是针对离职员工而言的，其作用在于保护用人单位的商业秘密。在职员工的竞业限制问题，没有具体的法律规定。但从法理和常识上来说，劳动者在职期间接触到用人单位的秘密和材料比离职后更加容易，因此在职期间违反竞业限制可能产生侵害到用人单位利益的后果要远远大于劳动者离职后违反竞业限制产生的后果，因此员工更应履行竞业限制义务。我们仔细推敲劳动合同法的相关规定，其实劳动合同法对于在职期间的竞业限制也是同样适用的。 综上所述，本案被告李某身为原告A公司的高级职员，私自设立与任职公司性质相同、业务相似具有竞争关系的企业，属于违反在职期间的同业竞争，其行为违反了《劳动合同法》关于竞业限制的规定及《公司法》关于公司高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定，损害了任职公司即原告的利益，应承担相应的违约责任。 以上法律意见，请法庭予以采纳。                        浙江兴嘉律师事务所                          律师：冯小燕